Amnistía sí, pero no así. Respuesta al profesor Kai Ambos.

Jean Carlo Mejía Azuero. MCL – PhD.
Profesor de DIH, Derecho Penal Internacional y DOPER.

Recientemente se publicó en un medio de comunicación de gran reconocimiento una entrevista al reconocido profesor Kai Ambos. El aludido jurista hace parte de la JEP como amicus (amigo del tribunal), de acuerdo con el acuerdo final hoy llevado a la Constitución y la ley.

Son totalmente respetables las  consideraciones de este académico  respecto a la decisión de la sala de amnistías e indultos de la JEP,  pero no se comparten en el caso reciente de la amnistía otorgada a una ex integrante de las FARC. El fallo de la JEP, también respetable desde la perspectiva de un estado social de derecho, no obstante  tiene cinco problemas estructurales en nuestro sentir,  a saber:

1. La falta de contexto respecto al conflicto armado colombiano y el uso de artefactos explosivos improvisados por parte de grupos armados ilegales desde los años cincuenta del siglo anterior, incluso partiendo MOEC.

Lo anterior le impidió ver al fallador de justicia para la transición los patrones, prácticas, modus operandi de las FARC con el tema de los carros bomba  y otros medios para ocultar explosivos con el propósito de afectar no solo a miembros de las FFAA sino a civiles.

De igual forma la JEP jamás estudió  la posición de las FARC sobre el DIH, la cual fue históricamente contraria a la que hoy defienden a partir de la Habana. El texto “la Otra guerra”, editado por la Universidad de los Andes, la Pontificia Universidad Javeriana, el Instituto Pensar,  publicado por Plaza y Janes en 1999, corroboran el pensamiento fariano (a través de una posición consultada por los investigadores académicos a las propias FARC) sobre el DIH en general y el artículo 3 común en particular. (p.320). De igual forma el texto “guerra o democracia” del padre Javier Giraldo (2003), a pagina 9, y 10, explica la posición de la insurgencia faraina sobre el DIH y su inaplicabilidad para el caso colombiano, por contrariar  la «eficacia especifica de la guerra de guerrillas».

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2. La falta de conocimiento sobre el DIH desde la perspectiva de un CANI (conflicto armado no internacional) en lo fáctico, y el desconocimiento técnico sobre  los medios y métodos de conducción de hostilidades desde la perspectiva militar; principalmente  en relación al uso de explosivos y la indebida mención, interpretación y aplicación de la Convención de 1980 sobre limitación y prohibición de ciertas armas convencionales, específicamente en su protocolo II.

En este sentido llama poderosamente la atención que algunos  analistas defiendan desde una exacta línea argumentativa  este punto, sin describir o analizar qué es un explosivo como medio de conducción de hostilidades y sus variables de uso, así como cuando se entra al terreno de la prohibición. 

Una cosa es que un explosivo pueda estar limitado en su uso  por el DIH, y otra cosa es que los explosivos, ubicados dentro de ciertos bienes o cosas pueden convertirse en armas que produzcan daños imposibles de controlar, generando males superfluos o sufrimientos innecesarios a blancos lícitos o la población civil (infracción al principio de humanidad), lo cual es una grave infracción al DIH, como sucedió en el caso de la Universidad Militar y la Escuela Superior de Guerra.

De esa forma  una cosa es un artefacto explosivo improvisado que pueda limitar sus efectos como una “mina”, y otra es un explosivo ubicado en una casa, en un vehículo, un semoviente, como se convirtió en práctica común en Colombia por parte de las FARC (así se encuentra en varios planes de las FARC, como el famoso plan renacer de las masas).

3. La indebida e incompleta apreciación sobre los principios del DIH para el caso sub examine. Lo anterior desde la perspectiva de la omisión de la integración axiológica  en DIH, en torno a lo que en gracia de discusión, para algunos, podría considerarse como un objetivo militar, pero que para nosotros no lo es, más desde  la perspectiva probatoria, amen de la ubicación y uso de la ESDEGUE.

El trabajo de integrar los principios partiendo desde el de humanidad, no se  realizó por parte de la JEP a profundidad, como se exige en una justicia para la transición en donde las garantías de no repetición deben orientar la misión del fallador. Esa ausencia de valoración integral de principios, contraria incluso el DIH, tanto desde la perspectiva convencional, así como el precedente del Tribunal Penal Para la Antigua Yugoslavia (caso Galic sobre el bombardeo a Sarajevo), e incluso el  espíritu del mismo Estatuto de Roma.

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La observancia del DIH como lex specialis debe hacerse desde la perspectiva de una interpretación sistemática e integradora de fuentes. Lo que no hace ni la JEP ni Ambos. No centrarse en una integración de principios para el caso específico generó que al abordarse la proporcionalidad y el daño colateral primaran aspectos teóricos y no la realidad. En el ataque con la camioneta bomba fueron 19 heridos civiles por 14 militares. ¿Ese cálculo lo hicieron las FARC antes del ataque, para salir a considerar que la ventaja militar fue superior a la afectación indiscriminada a civiles? 

4. La omisión  desde lo  probatorio. A pesar de que la JEP utiliza de forma particular el proceso ordinario en lo penal, sobre todo para criticar la ausencia de valoración probatoria desde el DIH, lo que además repite el mismo tribunal para la paz; llama poderosamente la atención, que más allá de la descripción teórico – analítica del DIH, especialmente desde la perspectiva del derecho consuetudinario – lo cual es un gran avance en Colombia hay que reconocerlo -; la tarea probatoria para verificar la posibilidad jurídica en concreto de la exclusión de investigación como responsable de crímenes  a una ex guerrillera en el contexto de la justicia para la transición en la JEP, a través de la amnistía más ampliamente posible, es deficiente en nuestro sentir jurídico (6.5 del PAII /1977).

En consecuencia la JEP  no se centró como se esperaba, en la verificación  de los elementos de exclusión de la Ley 1820 del 2016, para un caso tan especial. En ese sentido jamás se indagó por el fallador  sobre el proceso de determinación de un objetivo militar por parte de las FARC; el procedimiento de planeación, la previsión de la necesidad militar, la proporcionalidad, la distinción, así como los principios de humanidad,  precaución y limitación en el ataque, que además se concretan en el cálculo de una  ventaja militar y concreta prevista (ex ante o antes de desplegar el ataque), en términos de una campaña militar, sí se quiere utilizar el término.

Sin esta valoración probatoria y su respectivo análisis la JEP no podría indicar solo con base en dos testimonios (los de los comparecientes), y ahí sí,  en ciertas evidencias dentro de los expedientes de la justicia ordinaria, que la ex guerrillera no jugó un papel determinante en la realización de la inteligencia y posterior ubicación y explosión de una camioneta bomba, que es un arma improvisada, que causa daños indiscriminados como los causo y que en realidad de verdad, fue más apuntada hacía la Universidad Militar que hacía el edificio de aulas de la Escuela de Guerra como se evidencia en los expedientes, fotos de la época y las que se podrían tomar ahora en el mismo lugar, tal y como lo corroboraron algunos periodistas que nos acompañaron la semana pasada.

La ausencia de una buena investigación por parte de la JEP, no le permitió identificar elementos básicos y esenciales en la escena de los hechos, que logran corroborar militarmente a todas luces, que el propósito militar de las FARC, no se cumplió además, pues no fue afectada en gran medida ni la moral de las FFMM ( Lo cual hubiera sido fácilmente verificable a través de mirar la estadística de operaciones militares posteriores a los hechos), ni mucho menos el ataque afectó  a los coroneles que iban a ascender a generales, pues ellos para el momento de los hechos, no estaban  en la Escuela, incluso ya habían terminado el curso de altos estudios militares, de acuerdo con algunas fuentes consultadas.

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La realidad es que la camioneta bomba afectó en buena medida a la Universidad Militar, institución de educación superior civil, así como a civiles, generando miedo, pánico, zozobra y terror en ellos, como en la comunidad alrededor de la Escuela, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 144 del código penal vigente para el momento de los hechos, así como por los artículos 4 y 13 del PA II de 1977 y las normas consuetudinarias, para nosotros indebidamente aplicadas en el caso, ya que no fueron se insiste debidamente contextualizadas.

En otras palabras se presentó mayor afectación a la población civil, con lo cual queda desconfigurada la afirmación a posteriori de que la camioneta tenía un propósito único de ataque, la Escuela de guerra y que los daños colaterales fueron inferiores a la ventaja militar “prevista”, aspecto jamás probado, sino inferido teóricamente por la JEP.

 

5. Las víctimas miembros de las FFMM. El quinto problema, abordado desde el principio pro víctima y la integración de fuentes jurídicas tal y como se encuentra en el acuerdo final, es tal vez en nuestro sentir el más grave desde el DIH, y la justicia para la transición; pues desconoce la cláusula Martens, esa misma que equivocadamente menciona para el caso, el respetado profesor Ambos.

Desde la Declaración de San Petersburgo de 1868, se presentó todo un desarrollo sobre la limitación de medios y métodos de conducción de hostilidades, hasta llegar a convenciones como la de Ottawa en 1997 o Dublín  terminando la primera década del siglo XXI. Lo anterior significa, que ni siquiera un objetivo militar (cosas o bienes) ni un blanco legítimo (personas) puede ser atacado de cualquier forma (esto lo precisa el DIH en todas sus fuentes, así como el derecho penal internacional y el derecho interno). Es decir, el DIH desde su configuración consuetudinaria (usos y costumbres en la guerra), desde la primera guerra en Lagash, Mesopotamia 4500 años antes de la guerra cristiana, establece límites frente a la ordalía más desgarradora,  en relación con los beligerantes (quienes combaten).

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Pero además, convencionalmente desde 1864 con la primera convención de Ginebra, también generó límites en relación con la suerte de los militares heridos y enfermos en campañas terrestres. Lo anterior tiene un reflejo esencial en el artículo 3 común y en el protocolo II adicional, así como en la jurisprudencia y la doctrina en DIH.

En consecuencia los militares y policías cuando son atacados a través de medios y métodos prohibidos en las hostilidades se convierten en víctimas; lo mismo que cuando son secuestrados o tomados de rehenes. Además en el sentido clásico cuando se rinden, están enfermos, son náufragos o en casos de guerras internacionales son prisioneros de guerra, pasan a ser personas protegidas por el DIH y si afectación internacional es un acto ilícito.

En consecuencia claro que hay crímenes de guerra contra militares en varias circunstancias. Eso no solo lo ha ratificado la jurisprudencia nacional sino la internacional. Es más, existen en contexto de conflicto armado crímenes de lesa humanidad en contra de miembros de las Fuerzas Armadas de un estado (casos Erdemovic en el TPIY, o en el caso Akayesu en el tribunal para Ruanda, así como en los casos  001 y 002 de las salas especiales para el caso de Camboya en un típico tribunal mixto, como para nosotros lo es la JEP. La forma en que fueron excluidos los 14 militares y la redacción de la misma resolución que otorga la amnistía a una ex guerrillera, es a todas luces revictimizante. 

Esperamos que la sección de apelaciones de la JEP entienda integralmente que la paz es el único camino posible ética y moralmente, pero no así, jamás así. No es admisible la amnistía ni los indultos frente a graves crímenes, eso es una posición pacifica nacional e internacionalmente, pero más allá de eso, esta decisión envía el peor mensaje en una guerra que continúa y se degrada cada día más. Todo es posible, pues todo puede ser amnistiable…

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