Por: Eugenio Antonio Calderon Barreto. Abogado

Las páginas de contratación en Colombia son muy interesantes y controversiales para hablar un poco sobre el SECOP 1, SECOP 2 y Colombia compra eficiente para poder esclarecer un poco acerca de, las diferentes formas de vinculación de la contratación administrativa, analizaremos acerca de que es la contratación administrativa, cuál es su finalidad, sus principios y lo más importante hablaremos un poco sobre SECOP1 y 2 y Colombia compra eficiente.

La contratación administrativa nace con la necesidad, que el estado y los ciudadanos tengan una mayor participación en la toma de decisiones en las formas de las diferentes formas de vinculación del estado y los particulares. Siendo así de unas finalidades de la contratación es, garantizar los fines estatales que señala la carta magna en su artículo 2; servir a la comunidad, mantener la integridad territorial, defender la independencia nacional y asegurar la convivencia pacífica.

Si miramos el primer ítem de la función administrativa que en virtud del cual es servir a la comunidad, es algo inherente a la contratación estatal ya que uno de los pirales del estado social de derecho es el servicio, a la comunidad, a los ciudadanos, a la población que habita en ese estado que cuyo objetivo principal es garantizar la participación como un derecho, como un principio y un deber constitucional que todo estado adherido a la organización de las naciones unidas, no solo a esta si uno, a los pactos de derechos civiles y políticos, a los de derechos económicos sociales y culturales.

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Los principios de la contratación administrativa encontramos; debido proceso, publicidad, participación, buena fe, solidaridad, economía entre otras. El primer principio que es el debido proceso; es vital en toda democracia, en todo estado de derecho y social de derecho. Si miramos el debido proceso en materia constitucional nuestra carta política en su artículo 29 señala que el debido proceso, se garantizara en las actuaciones judiciales y administrativas.

La publicidad es una garantía constitucional y es la base de un estado social de derecho, ya que no estamos en un estado totalitario en donde el objetivo, de cuyo estado es oprimir a sus ciudadanos con el temor, con la fuerza y el temor. La publicidad nace en materia administrativa con el nacimiento del derecho administrativo, es decir con la revolución francesa es decir el 14 de julio de 1789 con la toma de la bastilla, así mismo con el principio de legalidad base fundamental de cuya revolución, seguido así con la creación de la ley 16 del 24 de agosto de 1790 “la función administrativa será independientes de las funciones judiciales “. (Ley 16,24 de agosto de 1790).

El tercer principio que es el de participación, es un principio y a la vez un derecho que está establecido en nuestra carta magna en su artículo 40.7, el funcionamiento de este principio es garantizar la participación política a través de la veeduría que es un mecanismo de participación ciudadana  cuyo objetivo es que la comunidad conozca de sus decisiones tanto de ellas y de la administración pública.

El cuarto principio es de buena fe, este es un valor ético que tiene que tener tanto los ciudadanos como la administración, para así mantener un equilibrio para que no exista ni malas actitudes, ni mal intención de los contratista y ni los ciudadanos que están interesados en la obra que le va a beneficiar para mejorar su calidad de vida, su salud y su bienestar.

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La solidaridad lo que busca es que exista en equilibrio entre la comunidad y la administración pública para así ayudar a los necesitados puedan estar más beneficiados en el sostenimiento de una obra, de una licitación pública, de una contratación por selección abreviada, por concurso de méritos entre otras. El ultimo principio que es el de economía en todo el funcionamiento de las leyes está establecido este principio, no solo en las leyes si no, en los decretos, acuerdos municipales, ordenanzas y actos administrativos que expide la administración, pero el objetivo de este principio es garantizar la economía que la administración pública tenga el sostenimiento adecuado para el cumplimento de una obra y de algo que nos pueda beneficiar a todos.

Ahora vamos a desarrollar como fue la historia de la contratación estatal aquí en Colombia;

“Los primeros avisos de la contratación pública en nuestra vida Republicana, se dan en los años 1909 a 1912, con la expedición del código fiscal y algunas leyes como la 130 de 1913”. En el siglo XX la historia de la contratación estatal estuvo marcada por el poder ejecutivo ya que este influenció para el inicio del decreto de ley 222 de 1983, sin embargo, hubo muchos desacuerdos e inconsistencias donde se adjudicaron contrataciones directas sin reglamentaciones. Con la constitución de 1991 nacen, la ley 80 de 1993, la ley 1150, la 1474 y el decreto de ley 019, que define los principios y normas de contratación a nivel nacional. En la actualidad la contratación estatal está ligada al derecho administrativo con el fin de solventar las necesidades sociales y económicas de una nación. En donde la transparencia, la publicidad y la legalidad, son elementos importantes e indispensables ya que garantizan el cumplimiento de las leyes de la constitución política ayudando a dar validez a los derechos de los ciudadanos. Uniminuto (10 al 14 de septiembre de 2018) Bogotá Colombia. Recuperado de http: http://www.uniminuto.edu/documents/992038/14619835/Boleti%CC%81n18.pdf/7518af17-6f88-444c-804b-eb55952d0589?version=1.0

Imagen tomada de Grupo EPM

Ahora si miramos qué relación tiene el estado social de derecho y la contratación estatal analizaremos la siguiente intervención;

El Estado Social de Derecho se caracteriza por garantizar los derechos fundamentales, reconocidos a través de una Constitución, con el fin de evitar la desigualdad y que se atente contra la dignidad humana. Colombia, a través de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se estableció como Estado Social de Derecho asumiendo de esta manera un compromiso por la defensa de los intereses de sus ciudadanos, como lo reza el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” En cuanto a los contratos, en el derecho romano, son convenciones que están destinadas a producir obligaciones y han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. Citado por: Ustariz, L. (1997). Régimen de los conflictos de interés. Bogotá: Asobancaria. p. 7. Sin embargo, “el mero consentimiento no formaba el contrato. Su elemento esencial era la causa, esto es, el signo o conjunto de signos de los cuales se infería el acuerdo de voluntades (…) sin ellos no había contrato.” Uribe Holguín, R. (1980). De las obligaciones y del contrato en general. Bogotá: Ediciones Rosaristas, p. 252. Por otra parte, el Código Civil establece, respecto al contrato, que: “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Pero, desde esta última definición, Ustariz, Óp. cit. p. 8, difiere porque “la convención puede crear, modificar y extinguir obligaciones, mientras que el contrato sólo puede crear”. Este mismo autor da a entender: “que los contratos sólo producen obligaciones a cargo de una de las partes a favor de las otras cuando las obligaciones generadas de un contrato son a cargo de ambos contratantes”. Mientras que, Becerra Toro, afirma que: “el contrato genera desde su creación una relación jurídica con todas las consecuencias que le son propias. Su primer efecto es la obligatoriedad, que constituye un principio de derecho civil moderno, fundado, a su turno, en la relatividad de la autonomía de la voluntad contractual, que trata de otorgar el mayor alcance jurídico a la voluntad de las partes en el negocio, siempre que no exceda el límite de la ley, ni del orden público, ni de las buenas costumbres”. Becerra, R. Óp. cit., p. 162).

Imagen tomada de Función Pública.

Ahora si entramos que es el Secop, este hace parte de la agencia nacional de contratación pública, Colombia compra eficiente que entró en vigencia en el año 2003 como en funcionamiento del portal único de contratación pública, para el rendimiento de cuentas de los contratistas garantizando así los principios de la ley 80 de 1993 los cuales son; eficiencia, transparencia de la contratación pública.

¿Qué es el SECOP? “Es la nueva versión del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP), que le permite a Entidades Estatales y Proveedores hacer todo el Proceso de Contratación en línea. El SECOP II funciona como una plataforma transaccional con cuentas para las Entidades Estatales y Proveedores. Cada cuenta tiene unos usuarios asociados a ella. Desde sus cuentas las Entidades crean, evalúan y adjudican Procesos de Contratación. La herramienta también tiene un módulo de gestión contractual. Los Proveedores, por su parte, pueden hacer seguimiento al avance de los Procesos de su interés y participar en ellos presentando ofertas y observaciones en línea. Todo el Proceso ocurre en línea y en tiempo real”. (Aguilar.Natalia.2017)

Colombia compra eficiente fue creado por el decreto 4170 del año 2011, expedido por ese entonces por el Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón en donde se establecía una serie de requisitos para garantizar todo lo relacionado en donde el gobierno propondría garantizar sus políticas públicas, planes, programas, normas instrumentos y directrices para poder garantizar las ventas de la contratación administrativa, y así promover la compra, la mejor práctica, el mejor desarrollo de la contratación estatal garantizando así los fines estatales

Así mismo se garantiza los oferentes se van a apoyar en los diferentes procesos de compra eficiente de subasta inversa. Que en virtud del cual esta consiste en una especie de pruebas que se le realiza a los oferentes en donde van a garantizar que proceso es más viable en donde, el estado va a analizar a través de una audiencia en un periodo de 5 días que respuesta o que propuestas es más viable para la administración en donde se va a contratar las más económica garantizando, así los principios de la ley 80 de 1993.

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En donde también se va a copilar normas legales, jurisprudencias de las altas cortes y precisamente del consejo de estado para que exista un equilibrio en el ejercicio en la implementación de los aspectos administrativas más relevantes en cada caso, se obre en derecho y no exista una vulneración de este.

En donde también se va a proponer al estado una mejor guía para realizar una contratación administrativa para mejor administración de los recursos del erario público, obrando en el ejercicio de los principios de economía y celeridad para celebrar una mejor propuesta que beneficié más al estado colombiano.

En donde va a tener los siguientes parámetros: la circulas externa única en donde es; es un acto administrativo, en donde la administración obliga a cumplir ya que es de obligatorio cumplimiento, en donde se encuentra decisiones unilaterales de la administración, mandatos y orientaciones.

“Circulares externa anteriores Circulares expedidas y vigentes con anterioridad a la Circular Externa Única.
Manuales de guía y de tipo: En esta sección encuentra los instrumentos y adoptados por Colombia Compra Eficiente. Son de obligatorio los manuales y guías establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.5.2, en el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015 y en el artículo 1 y 3 del Decreto 92 de 2017, en cuanto a las definiciones y las pautas y criterios para acreditar la reconocida idoneidad.

Síntesis: es un aplicativo de uso gratuito que Colombia Compra Eficiente ofrece para que los interesados tengan acceso a la normativa, jurisprudencia y decisiones arbitrales“(2020,marzo,22). Recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/normativa.Dentro del Secop 1 encontramos la red institucional anticorrupción Rita, que fue un plan de gobierno de la actual vicepresidenta del gobierno Marta Lucia Ramírez, en donde objetivo institucional como órgano del estado es acabar con tanta maquinaria, manipulación, falta de debido proceso y de malformación de fondos que tanto daño le ha hecho el país, esa virus tan grande que es la corrupción, pero la pregunta tan grande es que es la corrupción, desde la antigua Grecia Filósofos como Platón decían “ los sistemas políticos son corruptos por naturaleza, pero la política debe recaer en la clase más educada “ ( octubre, 2008) recuperado de https://www.definicionabc.com/politica/politica.php.

Ahora el proyecto Rita va en un gran éxito dice así la vicepresidenta “Tenemos que lograr una sociedad cero tolerante con los corruptos, y, el compromiso de todos los colombianos de tener niveles éticos más elevados. Estamos focalizados en la prevención; entre todos podemos derrotar la corrupción” (Ramírez, Martha, 2019) recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/red_interinstitucional_de_transparencia_y_anticorrupcion.pdf

Este tipo de política criminal es tolerancia cero que tuvo gran impacto en los estados unidos, a comienzos de los años 90 en donde se penalizara todo, borrachos en la calle, riñas, pleitos, extranjeros sin documentación, luchando 100% contra la legalidad, a continuación un concepto más claro de tolerancia cero “El de tolerancia cero es un concepto relativamente nuevo y que se ha difundido en nuestra lengua asociado a acciones o comportamientos que no son aceptables para la paz y armonía de una comunidad. Es decir, cuestiones como el delito, el tráfico de armas, y el ejercicio de la violencia son cuestiones que afectan directamente la convivencia social en cualquier parte del mundo, en tanto, aquellas legislaciones o políticas que se preocupan por prevenirlas y luego condenarlas de manera radical han sido clasificadas con este concepto… Tolerancia cero a la delincuencia, tolerancia cero al narcotráfico, entre otras.” (Enero, 2015). Recuperado de https://www.definicionabc.com/politica/tolerancia-cero.php.

 

El proceso Anticorrupción siempre ha estado bajo el mando del gobierno del presidente Iván Duque Márquez, para nadie es un secreto que el país está pasando una situación muy precaria, no solo por las dificultades, económicas, sociales y culturales si no por el mal manejo de los recursos, por parte de los contratistas son estos los que más se benefician de los recursos del estado, en el manejo de la licitación pública, en la manera como perjudican a la población colombiana.

 

“Los ciudadanos y sus organizaciones son partícipes del sistema de compra pública cuando ejercen sus derechos en los términos de la Constitución Política y la ley.
La política pública del Estado se materializa cuando las Entidades Estatales invierten los recursos públicos en nombre de los contribuyentes para entregar bienes, obras y servicios a los ciudadanos. Colombia Compra Eficiente ofrece herramientas orientadas a facilitar su participación: manuales y guías, Mesa de Servicio, SECOP y Síntesis”. (Marzo 23,2020). Recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-para-contacto-al-ciudadano

 

Ya hablamos sobre el Secop en general ahora hablemos un poco sobre el Secop 1 “Es la plataforma en la cual las Entidades Estatales deben publicar los Documentos del Proceso, desde la planeación del contrato hasta su liquidación. También permite a las Entidades Estatales y al sector privado tener una comunicación abierta y reglada sobre los Procesos de Contratación”. (23 marzo, 2020) recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/secop/secop-i

Ahora ya hablamos del Secop I, ahora hablemos del Secop II que es “El SECOP II funciona como una plataforma transaccional con cuentas para las Entidades Estatales y los Proveedores. Cada cuenta tiene unos usuarios asociados a ella. Desde sus cuentas las Entidades Estatales crean, evalúan y adjudican Procesos de Contratación. Los Proveedores pueden hacer comentarios a los Documentos del Proceso, presentar ofertas y seguir el proceso de selección en línea”. (23 marzo, 2020).recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/secop/secop-i

 

Ahora encontramos la síntesis que en virtud del cual es “Síntesis es un aplicativo de uso gratuito que Colombia Compra Eficiente ofrece para que los interesados tengan acceso a la normativa, jurisprudencia y decisiones arbitrales sobre el Sistema de Compra Pública. Síntesis tiene leyes y decretos con concordancias y las decisiones jurisprudenciales de las altas cortes y los tribunales de arbitramento y los conceptos de Colombia Compra Eficiente y fichas de análisis que resaltan los elementos relevantes de cada sentencia y cada laudo, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia”. (23 marzo, 2020) recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/node/129.

 

Hoy en día la contratación estatal es una rama hija del derecho administrativo, así como es el derecho tributario, el de disciplinario, el derecho administrativo laboral cuyo es objetivo de esas ramas del derecho administrativo es garantizar los fines del estado, es decir la función administrativa, materializar el artículo 2 de la constitución nacional. Es por eso que la contratación estatal es una rama que como habíamos dicho anteriormente en este ensayo, aparece en el estado colombiano con la constitución de 1886 y después exactamente con el código civil colombiano con la ley 57 de 1887 en donde aparece una serie de contratos mercantiles que también se aplicaba en materia administrativa, luego con la expedición del primer código administrativo colombiano que fue en 1913, que duro en redacción 2 años, desde inicios del año 1911 ya la situación fue cambiado, luego los cambios sucedidos con la expedición del segundo código administrativo en 1941 y el tercer código administrativo con el decreto 01 de 1984, fue así que entonces que con la redacción del nuevo constitución nacional de 1991 el derecho administrativo cambia y es que este tiene una justificación constitucional con el texto del maestro Ferdinand Lasalle en su obra, que es una constitución; “La Constitución es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del Derecho público de esa nación” (Lasalle Ferdinand, 1862, página 31). Y son palabras textuales del maestro Lasalle argumentaba de que con una nueva constitución, cambia todo el derecho público del país y el derecho civil queda intacto, es por eso resaltar que con la nueva constitución de 1991 fue necesario cambiar, toda la legislación administrativa con la ley 80 de 1993 y que posteriormente trajo al nuevo derecho administrativo colombiano que fue con la ley 1448 de 2011.

El nuevo derecho administrativo colombiano es más seguro, más fuerte y a veces comparado muy bien con el derecho administrativo francés que ha tenido mucha trascendencia a nivel mundial no solo con los fallos de Blanco 1873, Cadot1889, de Terrier de 1903  que se dice que hay en esos fallos fue donde nació el derecho administrativo, los tratadistas del derecho administrativo discuten que si nació con estos 3 fallos, o con la revolución francesa o con Napoleón, o con las universidades francesas, lo cierto es que el derecho administrativo es vital para el funcionamiento de una democracia, de un estado de derecho o estado social de derecho, así mismo la contratación estatal hija de esta va ligada al principio de legalidad vital de la Revolución Francesa y el derecho administrativo .

En modo de conclusión tratando toda la temática acerca del derecho administrativo, la contratación estatal y el seguimiento del SECOPI Y II es vital para un estado social de derecho, porque es la mejor manera de administrar los recursos públicos del estado, vigilar de forma eficaz y eficiente los a los contratista a través de la red institucional anticorrupción Rita que con el gobierno del presidente duque se ha tratado de subsanar esa herida de la mala fe de los contratista y garantizar con la veeduría ese mecanismo de participación ciudadana que establece el artículo 40.7 de nuestra carta magna.

 

Referencias bibliográficas: 

https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/normativa

http://www.uniminuto.edu/documents/992038/14619835/Boletín18.pdf/7518af17-6f88-444c-804b-eb55952d0589?version=1.0

http://www.aplicaciones-mcit.gov.co/secop/que_es_secop.html

https://repository.ugc.edu.co/bitstream/handle/11396/5363/Contrataci%C3%B3n_Colombia_Compra_Eficiente.pdf?sequence=1

http://www.bdigital.unal.edu.co/636/5/9789587194029.03.pdf

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/red_interinstitucional_de_transparencia_y_anticorrupcion.pdf

https://www.definicionabc.com/politica/politica.php

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https://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-para-contacto-al-ciudadano

https://www.colombiacompra.gov.co/secop/secop-i

https://www.colombiacompra.gov.co/node/129

http://datateca.unad.edu.co/contenidos/90150/Curso_AVA/Curso_AVA_8-02/Entorno_de_Conocimiento_8-02/Bibliografia_Unidad_1/LaSalle_Ferdinand_Que_es_una_Constitucion.pdf